Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Заемный труд. Как нарушить запрет, ничего не нарушая». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Такие формы взаимодействия, как аутстаффинг и лизинг персонала, подпадают под понятие заемного труда. Но как исключение разрешена деятельность по временному предоставлению труда работников другим юридическим или физическим лицам. При этом трудовые отношения возникают только между сотрудниками и работодателем, направившим их к принимающей стороне. Между работодателем и принимающей стороной возникают гражданско-правовые отношения. Закон предусматривает ряд условий, при которых агентство может предоставить работников. Это возможно, если : – работодатель и принимающая сторона заключили договор о предоставлении труда персонала; – отношения работника с принимающей стороной будут иметь временный характер (до девяти месяцев при расширении производства, для временной замены отсутствующих работников и т. д.); – сотрудник согласен выполнять работу для принимающей стороны; – работник будет выполнять работу по своей трудовой функции; – принимающая сторона учла мнение профсоюза, если при временном расширении производства привлекает персонал в количестве более 10 % от среднесписочной численности работников компании.
Под термином аутсорсинг скрывается понятие аренды услуг. В случае такого взаимодействия происходит передача функций, непрофильных для компании, внешнему исполнителю, имеющему специализацию в соответствующей области. Аутсорсинг не является формой заемного труда. Запрет на последний тоже может быть опасен для этой формы взаимодействия, так как отдельные положение договора могут вступить в противоречие с новыми положениями закона.
Различие между аутсорсингом и аутстаффингом состоит в том, что персоналом в последнем случае деятельность осуществляется под бдительным контролем заказчика. В первом случае в центре взаимоотношений находится результат услуг или работ, а деятельность исполнителей заказчиком не контролируется. Работники оформлены у исполнителя, зарплата выплачивается им, рабочие места находятся на его территории, может предполагаться выезд к заказчику.
Когда для заемного труда нужна аккредитация частного агентства занятости?
Компания по предоставлению персонала (провайдер), с которой вы раньше работали, заверяет в отсутствии необходимости получать аккредитацию. В этом случае вам необходимо проанализировать, каким образом вы привлекаете работников и изменится ли что-либо в данном процессе.
Стоит помнить о том, что статья 56.1 Кодекса, прямо запрещающая заемный труд, начала действовать с 2016 года. Таким образом, неоднозначная судебная практика по этому вопросу теперь начнет склоняться к тому, чтобы удовлетворять исковые требования работников, которые фактически работают в одной компании, а трудоустроены в другой, не имеющей аккредитацию частного агентства занятости (далее — ЧАЗ). И как бы провайдер вас ни уверял в своей правоте, вы должны помнить о том, что ответственность будет лежать именно на вас. Поэтому автор рекомендует критически отнестись к нежеланию провайдера получать аккредитацию, если в ваших с ним отношениях ничего не меняется и внештатные работники продолжают присутствовать в вашем офисе.
Однако здесь стоит различать две формы использования труда работников, которые в штате не состоят. Аутстаффинг — это предоставление персонала, а аутсорсинг — это предоставление услуги. В первом случае вы можете воспользоваться услугами конкретных специалистов, если провайдер имеет аккредитацию ЧАЗ. Во втором случае такая аккредитация действительно не нужна.
Пример 1
У вас в офисе сидят две девушки, которые занимаются ведением кадровой документации. Они имеют рабочие места, сотрудники знают их в лицо, могут связаться с ними по корпоративной почте или мобильному телефону. Девушки оформлены в компании-провайдере. Это аутстаффинг. Если у провайдера отсутствует аккредитация ЧАЗ, то налицо заемный труд, который запрещен законодательством.
Данным отношениям присущи некоторые черты трудовых отношений, а именно:
- сотрудники соблюдают правила внутреннего трудового распорядка компании;
- фактически подчинены руководству компании, в которой они трудятся и выполняют поручения;
- имеют рабочее место и корпоративные средства связи;
- ассоциируются у работников с компанией-работодателем;
- возможно, посещают корпоративные мероприятия или задействованы каким-либо иным образом в жизни компании.
В случае возникновения спора, в котором сотрудники потребуют заключения с ними прямого трудового договора, все эти признаки трудовых отношений без особого труда доказываются в суде.
Пример 2
Все работники компании А знают, что если им нужна какая-либо справка с места работы, то они должны заблаговременно сделать запрос в компанию Б, сотрудники которой занимаются ведением кадровой документации компании А. Необходимый документ доставляется курьерской службой. Это аутсорсинг. В данном случае ни компания Б, ни компания-посредник, координирующая взаимодействие компаний А и Б, не обязаны иметь аккредитацию ЧАЗ.
Данной схеме не присущи никакие черты трудовых отношений:
- сотрудники компании Б не подчиняются прямо или косвенно сотрудникам компании А;
- сотрудникам компании А совершенно неважно, кто именно из сотрудников компании Б обработает запрос; сотрудникам компании А также неважно, будет ли это компания Б, В или Г — важно составление справки и ее своевременная доставка (то есть бесперебойная организация бизнес-процесса);
- сотрудники компании Б не имеют рабочего места в компании А и не имеют к ней (как физические лица) никакого отношения.
Таким образом, вас должно насторожить, если провайдер отказывается получать аккредитацию ЧАЗ, мотивируя тем, что:
- до 2016 года вы много лет работали и у вас никогда не было проблем с временными работниками;
- у провайдера нет ни одного проигранного суда с работниками (любимая фраза провайдеров);
- вы измените соглашение о предоставлении персонала, сделав его из договора аутстаффинга договором аутсорсинга.
Заемный труд. Как нарушить запрет, ничего не нарушая
Закон о запрете заемного труда, без сомнения, является юридическим долгостроем, особенно с учетом той скорости, с которой в последнее время принимаются все законы, которые ставят своей целью что-то запретить. Впервые он был внесен в Госдуму еще в 2010 году, спустя целых три года, 26 апреля 2013, прошел второе чтение, и его опять оставили в подвешенном состоянии ровно на год. Зачем — большая загадка. Ведь с «первого» второго чтения (по-другому и не скажешь) законопроект концептуально не сильно изменился. Вероятно, многих устраивал такой порядок вещей: лучше никакого регулирования, чем то, которое предлагается этим законом. В итоге, как и год назад, вердикт парламентариев тот же – заемный труд запрещен.
Тем не менее, так и осталось не ясным, что же конкретно запретили. Закон дает довольно размытое определение заемному труду без указания конкретных его форм. На практике же встречается аутстаффинг, подбор временного персонала и аутсорсинг. К аутсорсингу, как правило, ни у депутатов, ни у профсоюзов претензий никогда не было, поскольку речь идет о том, что компании оказывают конкретную услугу (например, уборку помещений), и при этом она не контролирует работу конкретных сотрудников, а только оценивает результаты труда. То есть обычные договорные отношения.
Иначе обстоит дело с аутстаффингом и временным подбором. При аутстаффинге работодатель своих же сотрудников выводит за штат и оформляет через кадровое агентство, при этом для самих работников ничего не меняется. При временном подборе ситуация аналогичная, только работники сразу оформляются в штат кадрового агентства, по сути не имея никакого юридического отношения к фактическому работодателю.
Вероятней всего, целью принятия данного закона и был запрет этих двух форм. В соответствующей статье Трудового кодекса действительно появится фраза о запрещении заемного труда. Правда, при этом тут же оговаривается список исключений, которые заемным трудом не являются. Примечательно, что в изначальном варианте законопроекта, образца 2011 года, заемный труд был запрещен полностью. Проект однозначно предусматривал, что если работник принимается для работы не в интересах своего юридического работодателя, а для обслуживания другого лица, то именно это лицо и должно признаваться работодателем со всеми вытекающими последствиями. В окончательном варианте ничего подобного нет.
Другими словами, теперь этот псевдо-заемный труд имеет право на существование, но только в иных законодательных формах и с новым названием: «работа по договору о предоставлении труда работников». По сути, это просто новое наименование того же самого явления.
На первый взгляд, закон ужесточает существующий порядок вещей: компания сможет привлекать работников через кадровое агентство только для замещения временно отсутствующих сотрудников (например, на время декрета) или в связи с временным расширением производства или объема оказываемых услуг, на срок не более 9 месяцев. При этом в законе подчеркивается, что в первую очередь предполагается временное трудоустройство студентов, бывших заключенных, а также одиноких и многодетных родителей, то есть те, категории, которым действительно сложно устроиться на постоянную занятость в штат. Принимать высококлассных IT-специалистов или инженеров-нефтяников не предполагается, хотя прямо тоже не запрещается.
Однако пока нет определения, что конкретно понимать под временным расширением производства. Вполне возможно, что работодатели смогут каждые 9 месяцев оформлять новое «расширение». Это оценочная категория, и даже сейчас по спорам о правомерности заключения срочных договоров (где есть аналогичное ограничение) судам не всегда ясно, слукавил работодатель или нет. Причем фактически никаких рисков организация не несет. В законе не прописано, что из-за нарушения сроков расширения компания будет признаваться фактическим работодателем. Наоборот, в документе указано, что при направлении работника для работы у принимающей стороны отношения с агентством занятости не прекращаются, а с принимающей стороной не возникают. Конечно, суды могут поставить в приоритет интересы работников, так или иначе, споры по этому вопросу будут обязательно.
Помимо оформления работников через агентство занятости законопроект предусматривает еще один вариант – привлечение работников через аффилированное с компанией юридическое лицо. Действительно, часто компаниям нужно направить своих сотрудников для работы в другую компанию, которая находится под прямым или косвенным ее контролем. Причем вариант длительных командировок не всегда удобен, а увольнять работника и принимать в штат другой организации зачастую рискованно, так как работник может не захотеть возвращаться. Для решения этой проблемы закон позволяет использовать схему заемного труда. Но, в тоже время, регламент оформления данной занятости не прописан — эти вопросы должны регулироваться отдельным законом, который пока не принят. Впрочем, время еще есть, официально запрет заемного труда начнет действовать только с 2016 года.
Больше всех от нового регулирования пострадают именно кадровые агентства. Закон предъявляет к ним очень серьезные требования: уставной капитал не меньше миллиона рублей и стаж работы директора в сфере занятости не менее двух лет, а также отсутствие у него судимостей по ряду преступлений. Такие ограничения играют на руку крупным агентствам. Между тем, эти требования все же недостаточно жестки, чтобы гарантировать чистоту отрасли.
Важно, впрочем, что закон определил, когда работу по договору о предоставлении труда работников нельзя использовать ни при каких обстоятельствах: забастовки, банкротство, приостановление работы штатников из-за задержки зарплаты, а также в случае простоя. По сути, это основная уступка профсоюзам, но в целом эти ограничения направлены против «штрейкбрехерства» и вполне логично, что в любом цивилизованном государстве должны быть нормы, которые позволяют пресечь попытку работодателя уйти от разрешения конфликта с работниками по существу.
Закон о запрете заемного труда ставил целью достичь определенного компромисса между интересами крупных корпораций и наемными работниками. И, хотя председатель думского комитета Андрей Исаев называет этот закон победой и подарком к первому мая всем трудящимся, а председатель ФНПР Михаил Шмаков считает его революционным, представляется, что перевес все-таки есть, и он — в пользу компаний. Полностью заемный труд так и не запретили, а в новом законе много слишком общих формулировок, которые позволят найти лазейки и обойти установленные ограничения. А значит, возможны конфликты с работниками. Узнать это наверняка мы сможем через два года.
Отметим, что ранее – до отмены единого социального налога (ЕСН) – договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.
Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.
Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания – арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 № 1229/09 и от 25.02.2009 № 12418/08).
Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.
Когда для заемного труда нужна аккредитация частного агентства занятости?
Компания по предоставлению персонала (провайдер), с которой вы раньше работали, заверяет в отсутствии необходимости получать аккредитацию. В этом случае вам необходимо проанализировать, каким образом вы привлекаете работников и изменится ли что-либо в данном процессе.
Стоит помнить о том, что статья 56.1 Кодекса, прямо запрещающая заемный труд, начала действовать с 2016 года. Таким образом, неоднозначная судебная практика по этому вопросу теперь начнет склоняться к тому, чтобы удовлетворять исковые требования работников, которые фактически работают в одной компании, а трудоустроены в другой, не имеющей аккредитацию частного агентства занятости (далее — ЧАЗ). И как бы провайдер вас ни уверял в своей правоте, вы должны помнить о том, что ответственность будет лежать именно на вас. Поэтому автор рекомендует критически отнестись к нежеланию провайдера получать аккредитацию, если в ваших с ним отношениях ничего не меняется и внештатные работники продолжают присутствовать в вашем офисе.
Однако здесь стоит различать две формы использования труда работников, которые в штате не состоят. Аутстаффинг — это предоставление персонала, а аутсорсинг — это предоставление услуги. В первом случае вы можете воспользоваться услугами конкретных специалистов, если провайдер имеет аккредитацию ЧАЗ. Во втором случае такая аккредитация действительно не нужна.
Пример 1
У вас в офисе сидят две девушки, которые занимаются ведением кадровой документации. Они имеют рабочие места, сотрудники знают их в лицо, могут связаться с ними по корпоративной почте или мобильному телефону. Девушки оформлены в компании-провайдере. Это аутстаффинг. Если у провайдера отсутствует аккредитация ЧАЗ, то налицо заемный труд, который запрещен законодательством.
Данным отношениям присущи некоторые черты трудовых отношений, а именно:
- сотрудники соблюдают правила внутреннего трудового распорядка компании;
- фактически подчинены руководству компании, в которой они трудятся и выполняют поручения;
- имеют рабочее место и корпоративные средства связи;
- ассоциируются у работников с компанией-работодателем;
- возможно, посещают корпоративные мероприятия или задействованы каким-либо иным образом в жизни компании.
В случае возникновения спора, в котором сотрудники потребуют заключения с ними прямого трудового договора, все эти признаки трудовых отношений без особого труда доказываются в суде.
Пример 2
Все работники компании А знают, что если им нужна какая-либо справка с места работы, то они должны заблаговременно сделать запрос в компанию Б, сотрудники которой занимаются ведением кадровой документации компании А. Необходимый документ доставляется курьерской службой. Это аутсорсинг. В данном случае ни компания Б, ни компания-посредник, координирующая взаимодействие компаний А и Б, не обязаны иметь аккредитацию ЧАЗ.
Данной схеме не присущи никакие черты трудовых отношений:
- сотрудники компании Б не подчиняются прямо или косвенно сотрудникам компании А;
- сотрудникам компании А совершенно неважно, кто именно из сотрудников компании Б обработает запрос; сотрудникам компании А также неважно, будет ли это компания Б, В или Г — важно составление справки и ее своевременная доставка (то есть бесперебойная организация бизнес-процесса);
- сотрудники компании Б не имеют рабочего места в компании А и не имеют к ней (как физические лица) никакого отношения.
Таким образом, вас должно насторожить, если провайдер отказывается получать аккредитацию ЧАЗ, мотивируя тем, что:
- до 2016 года вы много лет работали и у вас никогда не было проблем с временными работниками;
- у провайдера нет ни одного проигранного суда с работниками (любимая фраза провайдеров);
- вы измените соглашение о предоставлении персонала, сделав его из договора аутстаффинга договором аутсорсинга.
Если на деле ничего не меняется или меняется несущественно, то именно вы, конечный пользователь услуги, будете нести ответственность. Суды всегда исходят из сути отношений, а не из наименования документа. Административная ответственность (штраф) за ненадлежащее оформление трудового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, для юридических лиц составляет до 100 тысяч рублей (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).
Что такое заемный труд
Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.
Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:
- заказчик — организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
- работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
- исполнитель — посредник, объединяющий интересы двух других сторон.
Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.
Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.
Особенности регулирования труда работников, направленных временно к другим физлицам или юрлицам
Закон наделяет возможностью участвовать в правоотношениях с привлечением труда работников определенный круг лиц. Такое право предоставлено частным агентствам занятости, соответствующим установленным требованиям. Агентство должно быть зарегистрированным в пределах России, иметь специальную аккредитацию, и отвечать требованиям:
- отсутствие долговых обязательств перед государством, своевременная уплата налогов и иных платежей;
- опыт работы руководителя агентства в сфере занятости населения, наличие высшего образования у руководителя, отсутствие у него судимостей;
- уставной капитал агентства в размере не меньше миллиона рублей.
Трудовые отношения оформляются заключением договора между агентством и гражданином – будущим работником, который направляется в другую организацию или к физлицу. Между агентством занятости и заказчиком – физическим или юридическим лицом, которому требуются работники, также заключается письменное соглашение.
Трудовой договор работника
В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем. Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.
Подробные условия работы и ее предоставления, данные о лице или организации, в которую направляется работник, в некоторых случаях правомочия принимающей стороны указываются в дополнительном соглашении к трудовому договору.
Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.
Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.
Когда привлекать временных рабочих?
Заемный труд с 1 января 2016 года используют только в разрешенных ситуациях: для временного расширения производства (на конкретный проект с установленным сроком, на сезонное увеличение производства) или для замены временно отсутствующих рабочих.
В остальных случаях (забастовки, временные простои производства) заемный труд запрещен.
А еще рабочих из ЧАЗ нельзя привлекать:
- для работы на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством РФ к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
- для работы на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством РФ отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
- для замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
- для работы в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.
На какой срок и сколько брать рабочих сверх штата?
Новый закон о запрете заемного труда разрешил нанимать по аутстаффингу персонал, не превышающий 10 % от штата предприятия. Если рабочих нужно больше 10% от штата, то договор заключается на срок до 9 месяцев. На практике это сложно представить — особенно для предприятий, где проекты длятся несколько лет и рабочих нужно много. Поэтому необходимость продлевать или перезаключать договор о заемном труде до окончания проекта или заказа будет отстаиваться в ходе работ. Возможно внесение поправок в закон, которые в определенных случаях разрешат нанимать аутстаффинговых рабочих на длительный срок.
Иван Германович возглавляет филиал европейской компании в N-ске. И 30% сотрудников (бухгалтера, программисты, уборщицы) компании работают вне штата — по аутстаффингу. Получается, что штат предприятия маленький, а эффективность каждого работника высокая. Владельцы компании в Европе довольны.
С новым законом Ивану Германовичу придется расширять штат или обосновывать расширение производства и привлекать работников на срок до 9 месяцев.
Что говорит закон о запрете заемного труда
Как и во всем мире, российский бизнес стремится к минимизации затрат, что непосредственно влияет на его конкурентоспособность. Однако во всем цивилизованном мире аутстаффинг не рассматривается налоговиками как безусловный уход от налоговой нагрузки и ответственности за персонал.
Закон о заемном труде фактически отменил аутстаффинг персонала в России. Теперь вы не можете без веских на то оснований передать профильной организации огромный процесс, связанный с оформлением сотрудников в свой штат (штат вашего подрядчика) и ведением бухгалтерии. Теперь заемным трудом можно воспользоваться только в случае ярко выраженной сезонности вашего бизнеса и сроком не более чем на девять месяцев. К сожалению, новый регламент создал препятствия как раз законопослушным компаниям и всему среднему бизнесу.
К примеру, частные агентства занятости (ЧАЗ) вынуждены сокращать персонал после окончания каждого договора с заказчиком и эти риски вкладывать в стоимость услуг. Средний и малый бизнес до выхода закона были готовы заключать договоры с заказчиками на объемы, которые требовали от них существенного увеличения штата, а значит, совмещать период количественного и качественного роста. Те компании, которым не приемлемо было передавать часть работ сторонним субподрядчикам, с помощью услуг аутстаффинга могли добиваться золотого баланса, когда объем работ был равен количеству персонала на объекте. А также выполнять работы под контролем своих технологов и мастеров, сохраняя качество выпускаемой продукции.
Получается очень странная ситуация: с одной стороны, наше правительство хочет видеть от российского бизнеса импортозамещения и конкурентной борьбы на мировой арене, а с другой стороны, лишает наш бизнес тех инструментов, которыми десятилетия пользуются наши иностранные коллеги. Многим законотворцам до сих пор не понятно, что главный и ожидаемый эффект у бизнеса от услуг аутстаффинга был не в снижении налогооблагаемой базы, а в повышении конкурентоспособности производимых товаров и услуг.
Российскому бизнесу всего 31 год. И его история — это история отчаянной борьбы и невероятной изобретательности. Но уже сегодня у многих крупных российский компаний есть признаки осознанной зрелости. Крупный бизнес начинает думать «за себя и за того парня», взращивая и воспитывая своих подрядчиков, приобщая их к культуре производства, культуре менеджмента и деловых отношений. И среди таких подрядчиков наиболее успешным материалом оказываются профильные ЧАЗ. Чтобы не подписывать договор заемного труда, крупные предприятия начинают переводить вчерашних поставщиков персонала в полноценных производителей работ, выстраивая с ними более сложные отношения с разделением рисков. К такому вызову готовы только созревшие представители ЧАЗ, и эта тенденция отсеивает компании-однодневки, делая их аутсайдерами рынка.
Получается, что мы с вами фактически наблюдаем процесс, когда лидеры отраслей создают вокруг себя инфраструктуру, без которой невозможно их питание, а значит, и рост. Они создают себе подрядчиков, производя селекцию среди компаний и воспитание их в духе своих корпоративных ценностей. Таким образом заполняется вакуум вокруг лидеров, который долгие годы наблюдался в нашей экономике. И опять, по старой русской традиции, мы загоняем себя в самые тяжелые условия, чтобы начать тот самый рывок в экономике, о котором пока только грезят в высших эшелонах власти.
Ответственность за привлеченный заемный труд
В случае, когда допускается использование заемного труда, несмотря на запрещение действующего в России закона, в отношении нарушителя применяется административная ответственность. В качестве наказания закон устанавливает такие меры, как предупреждение, административные штраф.
Сумма штрафа зависит от того, кто совершил правонарушение, первичное оно или повторное. Для должностных лиц, которые повторно нарушили запрет заемного труда, предусматривается и такая мера административного наказания, как дисквалификация на определенный срок.
Передающая сторона остается для работника работодателем, несмотря на то, что работа производится в пользу принимающей стороны.
Организация, или физлицо, принявшие работника для выполнения профессиональных функций несет субсидиарную ответственность по обязательствам агентства. Это означает, что в случае невыполнения агентством обязательств по выплате зарплаты, или наличия иных непогашенных задолженностей перед работником, которые агентство погасить не может, обязанность по выплатам ложится на плечи принимающей стороны.
Один из наиболее распространенных способов заимствования стороннего персонала принято называть аутстаффингом. В переводе с английского «outstaffing» означает «выведение персонала за пределы штата» (out — «вне» + staff — «штат»).
В российском законодательстве данный термин не используется. Однако на практике аутстаффинг применяется довольно широко, хотя и грозит определенными налоговыми рисками и пристальным вниманием со стороны трудовой инспекции (см., например, «Аренда персонала (аутстаффинг)», «Документы, необходимые для привлечения работника по договору аутстаффинга», «Оформление работников при заключении с другой фирмой договора аутстаффинга»).
Суть аутстаффинга заключается в следующем: одна организация или предприниматель (исполнитель) передает другой организации или предпринимателю (заказчику) определенное число работников. В результате работники трудятся у заказчика, а работодателем выступает исполнитель. Именно исполнитель заключает трудовые договоры с работниками, выплачивает им заработную плату и пособия, ведет кадровый учет и т д. Таким образом, работники фактически трудятся в организации, с которой они не связаны ни трудовыми, ни гражданско-правовыми отношениями (см. схему).
Кто может предоставлять труд взаймы
Предлагаем более детально разобраться с нововведениями. Пожалуй, самым главным является круг лиц, которым будет разрешено предоставление персонала. Таковыми будут являться частные агентства занятости, прошедшие государственную аккредитацию, а также иные организации в случаях, если работники направляются к юридическому лицу, являющемуся:
- аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
- акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
- стороной акционерного соглашения с направляющей стороной (п. 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 (далее — Закон № 1032-1) (в ред.Закона № 116-ФЗ)).
Введя такие ограничения, законодатель существенным образом уменьшил возможности предоставления работников. Первым делом бросается в глаза тот факт, что с 2021 года будет являться незаконным процесс предоставления труда работника между двумя неаффилированными юридическими лицами. Этот момент, по нашему мнению, является очень важным, поскольку, во-первых, в законе не дается определения понятию «аффилированное лицо» (его следует понимать в соответствии с действующим гражданским законодательством), во-вторых, неясно, каким образом будет регулироваться данный вопрос.
Помимо этого, говоря о лицах, имеющих право осуществления подобных действий, важно отметить, что порядок аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению персонала должен устанавливаться Правительством РФ. В настоящее время такой документ еще не разработан. Однако уже известно, что, помимо порядка аккредитации и других организационных вопросов, должны быть установлены следующие обязательные требования:
- наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей;
- отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных платежей;
- наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования и стажа работы в области трудоустройства населения не менее двух лет за последние три года;
- отсутствие у руководителя агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1 (в ред. Закона № 116-ФЗ)).
Законодательное регулирование
Несмотря на свою популярность, аутстаффинг на протяжении долгого времени оставался белым пятном в российском правовом поле. Переломным в регулировании этого правового явления стал 2021 год. Но даже сегодня не всем понятно, законен ли аутстаффинг после 2021 года, так что разберем этот вопрос детальнее.
Разговоры о запрете аутстаффинга в Российской Федерации появились в 2021 году, когда о нем (точнее, о заемном труде, чем и является аутстаффинг) впервые появилась информация в проектах некоторых нормативно-правовых актов. Информация многими была неверно трактована, поэтому и появился слух о том, что аутстаффинг запретили.
Законодатель не принимал такого закона, и не запрещал аутстаффинг и заемный труд ни в каких нормативно-правовых актах. Он только дал ему свое официальное определение, тем самым регламентировав его. Законом, где это прописывалось, стал закон №116 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05.05.2014 года.
Иными словами, аутстаффинг не запрещался, а лишь законодательно регулировался, как и множество других правовых понятий во всех сферах права. Законодатель прописал особые условия, при соблюдении которых юридическим лицам разрешалось пользоваться аутстаффингом – как предоставлять, так и пользоваться.
Именно поэтому говорить о каком-то запрете аутсаффинга на территории России некорректно, но ограничения, касающиеся его использования, есть, и их стоит разобрать подробнее.
В вышеупомянутом законе от пятого мая 2014 года было прописано, чем является заемный труд. Под этим понятием подразумевался труд, осуществляемый сотрудником по договоренности с его юридическим работодателем, но который управлялся фактически другим лицом. То есть фактический работодатель не был официальным работодателем сотрудника.
В этом же законе были прописаны и определенные ограничение, касающиеся услуг аутстаффинга как для аутстаффера, так и для работодателя.
Аутстаффер – это тот, кто дает персонал “в аренду”, фирма-посредник.