Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Существует ли понятие субсубподрядчик». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
В гражданском законодательстве возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей предусматривается при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится: «Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» (ч. 1 ст. 706 ГК РФ). А о договорах возмездного оказания услуг сказано, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей (далее – субподрядчиков) допускается касательно договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 770 ГК РФ).
Нормы гражданского законодательства.
Правомерность требования согласования субподрядчика.
Кроме того, следует уделить вниманию вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков. Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.
С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, поскольку Закон о контрактной системе не содержит такого требования, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законом (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе). Причем в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).
С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и не противоречит условию Закона о контрактной системе, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение названного закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).
Однако как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным[16]. Поэтому все же рекомендуется придерживаться именно указанного подхода.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Статья 30 Закона о контрактной системе.
[3] Часть 5 ст. 30 Закона о контрактной системе.
[4] См., например, Решение Челябинского УФАС от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода.
[5] Решение Архангельского УФАС от 13.05.2016 по делу № 147мз-16.
[6] См., например, Постановление АС ДВО от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС РФ от 26.09.2016 по делу № К-1541/16.
[7] См., например, Решение Вологодского УФАС от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244.
[8] Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».
[9] Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию».
[10] См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016.
[11] См., например, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1982/16.
[12] Часть 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, Письмо Минэкономразвития РФ от 11.12.2015 № Д28и-3620.
[13] Часть 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития РФ от 07.12.2015 № Д28и-3551.
[14] Например, Решение ФАС РФ от 20.10.2014 по делу № К-1505/14.
[15] Например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу № А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу № А59-2287/2015.
[16] Например, Постановление ФАС РФ от 09.06.2015 по делу № К-1048/14/АК286-15, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2014 по делу № А12-10595/2014.
Оплата работ по договору субподряда
При согласовании условия об оплате работ, выполненных субподрядчиком, стороны нередко ставят оплату в зависимость от следующих обстоятельств:
1) генподрядчик сдает результат работ заказчику или получает от него оплату. Условие договора субподряда о том, что субподрядчиком работ исчисляется с момента, когда генподрядчик сдал их результат заказчику или получил от него оплату, само по себе не противоречит законодательству.
Примечание. Ранее арбитражные суды на основании п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 признавали не соответствующим закону условие договора субподряда об оплате выполненных субподрядчиком работ с момента получения генподрядчиком оплаты от заказчика (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.08.2016 N Ф07-6246/2016 по делу N А56-85047/2015);
2) подписан акт приемки законченного строительством объекта. Судебная практика по вопросу о том, можно ли ставить окончательную оплату выполненных субподрядчиком работ в зависимость от данного обстоятельства, неоднозначна. Более распространен подход, согласно которому такое условие допустимо.
Примечание. Судебная практика по указанному условию сформирована по договорам, заключенным до 1 июня 2015 г., т.е. до того, как в ГК РФ появилась ст. 327.1. Верховный Суд РФ указал: согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Подобным же образом в силу ст. 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству могут быть обусловлены совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон (см. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).
Договорные отношения: заказчик — генподрядчик — субподрядчик
Согласно положениям договора генерального подряда, заказчик находится в договорных отношениях исключительно с генподрядчиком, который несет ответственность перед ним за осуществление всех работ качественно и в сроки, установленные договором генподряда, включая работы, выполняемые субподрядными организациями.
В свою очередь, при выполнении работ, указанных в договоре генподряда, генподрядчик вправе привлекать другую, узкоспециализированную организацию и поручать ей часть работ. В таком случае между привлекаемой организацией и генподрядчиком заключается отдельный договор — строительного субподряда.
Несмотря на то, что закон не требует того, чтобы образец основного договора (генподряда) содержал требование о предварительном согласии заказчика на задействование в работах субподрядчиков, при заключении договора этот вопрос рекомендуется все же учитывать.
Правомерность требования согласования субподрядчика.
Кроме того, следует уделить вниманию вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков. Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.
С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, поскольку Закон о контрактной системе не содержит такого требования, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законом (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе). Причем в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).
С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и не противоречит условию Закона о контрактной системе, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение названного закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).
Однако как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным[16]. Поэтому все же рекомендуется придерживаться именно указанного подхода.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Статья 30 Закона о контрактной системе.
[3] Часть 5 ст. 30 Закона о контрактной системе.
[4] См., например, Решение Челябинского УФАС от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода.
[5] Решение Архангельского УФАС от 13.05.2016 по делу № 147мз-16.
[6] См., например, Постановление АС ДВО от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС РФ от 26.09.2016 по делу № К-1541/16.
[7] См., например, Решение Вологодского УФАС от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244.
[8] Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».
[9] Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию».
[10] См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016.
[11] См., например, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1982/16.
[12] Часть 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, Письмо Минэкономразвития РФ от 11.12.2015 № Д28и-3620.
[13] Часть 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития РФ от 07.12.2015 № Д28и-3551.
[14] Например, Решение ФАС РФ от 20.10.2014 по делу № К-1505/14.
[15] Например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу № А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу № А59-2287/2015.
[16] Например, Постановление ФАС РФ от 09.06.2015 по делу № К-1048/14/АК286-15, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2014 по делу № А12-10595/2014.
Контракт, который содержит перечень обязательств, а также сроки выполнения работ заключается между подрядчиком и заказчиком и является основным. Согласно условиям подрядчик соглашается с особенностями проведения работ и в случае выявления заказчиком нарушений, обязуется возместить ущерб или исправить допущенные ошибки.
У заказчика есть право на предъявление претензий, касающихся указанных в договоре обязательств, только если результат не соответствует ожидаемым нормам и стандартам, прописанным в договоре. После того как подрядчик подпишет договор, он предоставляет гарантии (финансовые и административные) о том, что проект будет выполнен в соответствии с договором, что и является отличием между подрядчиком и субподрядчиком.
Субподрядчик также несёт ответственность за несвоевременное или некачественное выполнение работ, но перед подрядчиком. Отношения привлечённой организации и подрядчика регулируются действующим законодательством и должны соответствовать установленным Гражданским кодексом нормам.
В договоре содержится подробная информация о нормах качества, сроках и стоимости исполнения заказа, которых должен придерживаться субподрядчик. В противном случае подрядчик может предъявить претензии. В договоре субподряда должна присутствовать следующая информация:
Услуги субподрядчика оплачиваются средствами, которые будут выделены подрядной организацией. Закон не устанавливает ограничений на количество привлечённых субподрядчиков к исполнению заказа. Но, это касается только тех случаев, когда в основном договоре не прописаны ограничения подобного характера.
Говоря о юридической и финансовой ответственности на примере сферы строительства, подрядчик несёт ответственность перед застройщиком, это касается всего объекта т всех разновидностей работ. Касательно субподрядчика, он отвечает только за конкретную часть заказа в соответствии с заключённым с подрядчиком договором.
Если работы будут выполнены недостаточно качественно или несвоевременно, подрядчик обязуется компенсировать нанесённый заказчику ущерб, используя при этом личные средства. Чтобы не тратить деньги, проблему можно решить с помощью найма другого субподрядчика, который исправит недостатки. При этом, у подрядчика есть возможность подать иск с целью возмещения нанесённого недобросовестным субподрядчикам.
Чем отличается застройщик от генподрядчика. Нужен ли застройщику допуск СРО
Субподрядчик не несет какой-либо ответственности за задержку платежей, в случае если эта задержка была вызвана отсутствием финансирования по Договору субподряда.
Указанные средства удерживаются Субподрядчиком при расчетах с Субсубподрядчиком за выполненные этапы Работ на основании подписанных Сторонами актов оказанных услуг и оформления счета-фактуры.
К настоящему моменту существует несколько нормативов, определяющих состав проекта. К ним относятся: 1.
Субсубподрядчик не вправе уступать свои права по настоящему Договору без получения письменного предварительного согласия Субподрядчика.
Поскольку строительный процесс включает в себя множество разных технологически обособленных видов работ, у подрядчика может и не иметься допуска на выполнение каждого из них. В этом случае целесообразно привлечение одного или нескольких субподрядчиков, имеющих допуски на те виды работ, на которые отсутствует официальное разрешение у подрядчика.
Проектные и изыскательные работы
Соглашение на выполнение проектных и изыскательных работ предполагает, что подрядчик обязуется разработать техническую документацию и произвести изыскательные работы. Обязанностью заказчика является прием и оплата работ, предусмотренных договором. Договор подряда на выполнение рассматриваемых работ предполагает передачу заказчиком задания и других материалов, необходимых для исполнения соглашения. В некоторых случаях задания могут разрабатываться самими подрядчиками.
Техдокументация может содержать графические, текстовые материалы, определяющие различные конструктивные и планировочные решения. Если при выполнении работ возникает потребность в проведении дополнительных мероприятий (по причинам, не зависящим от подрядчика), заказчик должен полностью их оплатить.
Различия между видами деятельности
Таким образом, все перечисленные участники проекта в своей деятельности опираются на нормы гражданского права, однако регулируются различными его статьями, что приводит к отличиям в их работе. Исходя из вышеуказанного способа определения поставщика, подрядчика, исполнителя, можно сделать такие выводы:
- Когда речь идет о поставщике, то имеется в виду не выполнение работ или оказание услуг, а именно передача (отгрузка) какого-то товара, приобретенного или произведенного самостоятельно.
- При выполнении работы по подрядному договору главным показателем является осязаемость результата, этим он отличается от услуги. В таком контракте характеристики конечного результата всегда четко регламентируются на этапе составления договора. Оплата осуществляется за конечный результат.
- Особенностью договора по оказанию услуг является то, что оплата исполнителю совершается за сам факт выполнения определенных действий с его стороны. При этом результат его услуг не играет существенной роли. Например, исполнитель оказал консалтинговую услугу по возможности инвестирования средств в определенную сферу деятельности, за что получил вознаграждение. Заказчик же может принять решение, как прислушавшись к совету, так и проигнорировав его.
Роли подрядчика и субподрядчика
Взаимоотношения заказчик – подрядчик – субподрядчик регулируются при заключении договора подряда и субподряда. Согласно законодательству РФ, подрядчик имеет право обращаться к третьим лицам для исполнения полученного заказа, если в договоре не указаны другие условия. Привлекать субподрядчиков можно в неограниченном количестве, все условия работы, сроки и качество фиксируются договором.
Подрядчики и субподрядчики – это организации или физические лица, имеющие возможность выполнить работы по одному заказу. В отношении субподрядчика подрядчик выступает в роли заказчика или генерального подрядчика. Принципиально эти роли подрядчика различаются лишь на бумаге, по факту субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ перед подрядчиком. Только в редких случаях, если это предусмотрено договором, заказчик принимает участие в контроле работы субподрядчика.
Подрядчик и субподрядчик, в чем разница
Самого заказчика интересует прежде всего итог работ, а также их соответствие контрактным требованиям.
Исключая случаи, когда в контракте прямо указывается, что исполнитель должен проводить все виды работ самостоятельно, подрядчик имеет право привлекать к отдельным видам строительных или ремонтных работ одну или несколько сторонних организаций, которые при данных условиях будут именоваться субподрядчиками.
В том случае, когда договорные обязательства касаются видов деятельности, требующих лицензирования, например, специального допуска к исполнению конкретных строительно-монтажных работ, который можно получить исключительно членам ССО (саморегулируемой строительной организации). Для получения данного допуска организация должна располагать конкретным числом сертифицированных специалистов требуемой квалификации. Кроме того, для определенных видов строительных и ремонтных работ необходима специальная техника и оборудование.
Подрядчик, заключивший договор на исполнение комплекса различных по своей технологии работ, может не иметь допуска ко всем оговоренным в контракте строительным или ремонтным работам, либо не обладать требуемой для исполнения какой-либо операции техникой. В такой ситуации будет логично приглашение субподрядчика (или субподрядчиков), обладающих соответствующими допусками или спецтехникой, отсутствующих у подрядчика.
Соответственно, субподрядчик, обладающий соответствующим допуском, имеющий достаточное количество квалифицированных специалистов и владеющий специальным оборудованием, берёт на себя соответствующий сегмент работы, согласно дополнительно заключенному договору субподряда.
Существует несколько функций субподрядчиков, предусмотренных действующим законодательством, а именно:
Сразу после того, как субподрядчик выполнит порученную ему часть работы, он должен сообщить об этом подрядчику. Если перед этим было установлено какое-либо оборудование, привлечённая организация обязана заниматься его комплексным испытанием. Субподрядчик может приостановить работы и оповестить об этом субподрядчика. Такая ситуация возможна в следующих случаях:
Если были выявлены какие-либо недочёты в ходе работы или на этапе планирования, субподрядчик может устранить их за счет средств генерального подрядчика независимо от того, есть в этом его вина или нет.
У субподрядной организации есть право отказаться от применения предложенных генеральным подрядчиком материалов, если они не отвечают обязательным требованиям по отношению к строительной безопасности и охране природы. Кроме этого, подрядчик не должен вмешиваться в подход к хозяйственной деятельности приглашенной организации.
Функции субподрядчика
Существует несколько функций субподрядчиков, предусмотренных действующим законодательством, а именно:
- Организация мероприятий, направленных на охрану окружающей среды и рациональному использованию выделенной под работы территории;
- Выполнение работы согласно подписанному договору субподряда и в оговоренные сроки, а также подготовка площадки к следующим по плану процессам;
- Если были явлены какие-либо недочеты в работе или брак, их следует оперативно устранить. Также рекомендуется проверить работу предыдущей бригады с целью своевременного устранения ошибок в случае их наличия;
- Перед началом работ следует провести уборку. Также следует систематически убирать с площадки строительный мусор, включая металл;
- После того, как работы будут выполнены, субподрядчик должен вывезти оборудование, инструменты, стройматериалы и технику в оговоренные ранее сроки;
- Субподрядчик берёт на себя обязательства по соблюдению всех норм качества, а также соглашается с техническими условиями заказа согласно проектной документации и утверждённым законом нормам и стандартам.
Допустимость передачи исполнения другому лицу в гражданском праве России
Гражданское законодательство различным образом регулирует вопрос привлечения субподрядчиков и соисполнителей.
Статья 706 Гражданского кодекса РФ закрепляет право подрядчика привлекать субподрядчиков, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.
Данное право подрядчика не опровергается судебной практикой (см., например, Постановления ФАС Центрального округа от 2 июля 2010 г. по делу № А09-7643/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 24 сентября 2010 г. по делу № А11-14368/2009).
Иными словами, право подрядчика привлекать субподрядчиков установлено ГК РФ по умолчанию, вне зависимости от того, включено ли соответствующее условие непосредственно в текст договора подряда. Любое привлечение субподрядчика, если только запрет на привлечение не вытекает из договора или закона, является для целей ст. 541 НК РФ передачей исполнения на основании закона.
В отношении договора возмездного оказания услуг действует обратный принцип. По общему правилу ст. 780 ГК РФ исполнитель обязан, если иное не предусмотрено договором, исполнить обязательство по договору лично. Таким образом, соответствовать подп. 2 п. 2 ст. 541 НК РФ будет только привлечение субисполнителя в случаях, когда это прямо предусмотрено договором. В иных случаях передача исполнения договора третьему лицу будет являться нарушением договорных обязательств и, соответственно, влечь за собой налоговые риски по подп. 2 п. 2 ст. 541 НК РФ.
Варианты получения субподряда
На сегодняшний день существует несколько основных возможностей получить работу при реализации крупного проекта:
- Тендер (конкурс). В этом случае подрядная организация подбирает исполнителей на открытой основе, путем объявления тендера, в документации которого описаны все требования к кандидатам. К положительным сторонам этого способа относится то, что расширяется перечень фирм-претендентов и есть возможность выбрать из них наиболее достойную. Минусом является то, что компании для победы на тендере занижают стоимость своих услуг, это может привести к ухудшению качества работы или к превышению сметы.
- Получение заказа на месте. Менеджмент строительных фирм для того, чтобы оперативно заменить выбывшую из процесса компанию, часто приглашает знакомые по предыдущим проектам организации. Кроме того, некоторые незначительные виды деятельности (мелкий ремонт или отдельные облицовочные работы) не учитываются в договорах субподряда, поэтому фирмы с малым количеством персонала могут претендовать на этот сегмент.
- Работа с подрядными организациями на постоянной основе, нередко в составе одного холдинга.
Согласованные субподрядчики
Если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную договором работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Заключая договор подряда, в котором специально не оговорены требования к тому, что работа должна быть выполнена непосредственно подрядчиком, заказчик рискует попросту не знать, какими лицами в конечном итоге реализуются договорные условия.
Промежуточной формой между схемами «заказчик — генеральный подрядчик — субподрядчик» и «заказчик — соподрядчики» (ст. 707 ГК РФ) является довольно модный сейчас список согласованных субподрядчиков. Используя этот список как составную часть генподрядного договора, заказчик не вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Тем не менее он влияет на их правовое положение. Допустим, заказчик может не согласовать с конкретной организацией в качестве субподрядчика объемы и (или) виды поручаемых ей работ. Субподрядный договор с этой организацией не будет заключен генеральным подрядчиком. Можно сказать, что договорное условие о списке согласованных субподрядчиков в определенной степени ограничивает свободу договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями.
Список согласованных с заказчиком субподрядчиков в современной судебно-арбитражной практике расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов . Он представляется на рассмотрение заказчика до заключения договора строительного подряда. Если договору предшествуют торги, то список субподрядчиков включается в конкурсное (тендерное) предложение участника торгов. Этот список будет, конечно, учитываться заказчиком при определении победителя торгов .
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 марта 2007 г. по делу N А40-79963/06-129-510; Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2007 г. N КА-А40/9158-07 по делу N А40-77259/06-108-450.
Речь идет о торгах, проводимых для частных интересов. Если говорить об аукционах на выполнение строительных работ для государственных и муниципальных нужд, то перечень требуемых от участников размещения заказа документов установлен законодательством исчерпывающим образом. Поэтому участник размещения заказа, претендующий на получение соответствующего строительного подряда, может сообщить о списке своих субподрядчиков лишь в инициативном порядке (ч. 4.1 ст. 10, ч. 2.1 ст. 11, ч. 3 ст. 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).
В процессе исполнения договора может возникнуть необходимость замены субподрядчика и (или) перераспределения видов или объемов работ между существующими субподрядными организациями. Для этого генеральному подрядчику потребуется письменное согласие заказчика, которое может быть выражено в письме или дополнительном соглашении к договору подряда.
Зачастую заказчик, недовольный ходом ведения работ, либо сам пытается вступить в непосредственные переговоры с субподрядными организациями, либо требует, чтобы генеральный подрядчик отказался от договорных отношений с конкретным субподрядчиком, ненадлежащим образом выполняющим свои обязательства. Предположим, генеральный подрядчик принимает претензии заказчика и в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора с субподрядчиком (ст. 717 ГК РФ). Кто будет нести негативные правовые последствия такого отказа? Сторонами субподрядного договора являются генеральный подрядчик и субподрядчик. Заказчик не участвует в этом договоре, хотя и согласовывает с генеральным подрядчиком кандидатуры субподрядчиков. Обязательство, а также односторонний отказ от его исполнения не могут создавать права и обязанности для лица, которое не участвует в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Следовательно, оснований для того, чтобы обязать заказчика возместить субподрядчику убытки в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора с ним, просто нет. Ответственность в порядке регресса у заказчика также не наступает.
За что взимается «генподрядный процент»?
Долгое время в нашей стране существует интересная практика оплаты услуг генерального подряда субподрядчиком — «генподрядный процент», или «генподрядная наценка». Многие субподрядные договоры устанавливают такой платеж, как правило, в одной из двух форм: путем перечисления денежных средств на счет генерального подрядчика либо путем зачета стоимости услуг генерального подряда в счет оплаты работы субподрядчика (это более распространенный вариант). Но в этом случае в бухгалтерском учете обоих контрагентов (и субподрядчика, и генподрядчика) должна отражаться операция по зачету встречных договорных обязательств (ст. 410 ГК РФ). Безусловно, условие об оплате услуг генерального подряда должно включаться в субподрядные договоры не автоматически, как это, к сожалению, обычно бывает, а только если для этого есть конкретные основания.
Сегодня в нашей стране продолжает действовать Положение о взаимоотношениях организаций — генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1988 г. N 132/109, регламентирующее как основания взыскания, так и размеры генподрядного процента.
Договор субподряда:суть и смысл
» Под договором субподряда обычно воспринимают особый подвид договора подряда. Официального понятия договора субподряда не существует, есть понятие «договор подряда».
Суть отношений субподрядчика и подрядчика состоит в том.
что генеральный подрядчик предает часть объёма своей работы на выполнение её субподрядчиком.
Однако генеральный подрядчик может обратиться за помощью к субподрядчикам только при наличии на это разрешения заказчика.
На договор субподряда распространяются общие положения о договоре строительного подряда, установленные Гражданским кодексом РФ. Главную роль в договоре субподряда играют такие факторы как цена работы, сроки выполнения и предмет договора. Так, предметом такого договора может быть строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, сооружений или иных объектов, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и других работ.